外交部条法司司长马新民：当前国际法形势与我国外交条法工作

2023年5月27日至28日，中国国际法学会2023年学术年会在京举行。外交部条约法律司司长马新民在27日开幕式上作主旨报告，介绍当前国际法形势与我国外交条法工作。

感谢中国国际法学会和中国政法大学举办今年的学术年会。首先我代表外交部条法司，向黄进会长以及所有为年会筹备付出辛勤努力的工作人员表示衷心感谢。

今天我将围绕当前国际法形势与我国外交条法工作主题，主要讲四大问题：一是政治外交博弈中的法律之争，二是国际立法中的政治博弈，三是政治外交博弈的司法化，四是我国涉外立法与国际机制建设。

一、政治外交博弈中的法律之争

本届年会主题是“世界大变局下的国际法：守正与创新”。如何理解“大变局”？放眼世界，百年变局加速演变，世界进入新的动荡变革转型期，国际社会互信共识衰减，协商合作削弱，联合国宪章确立的战后多边国际秩序、理念、规则和机制面临多重挑战。政治外交的博弈越来越体现为秩序、规则、理念之争，国际法成为政治外交博弈的重要手段，主要有五大法律之争：

（一）国际秩序之争

国际秩序之争核心是需要建立什么样的多边主义秩序问题。习近平主席在第76届联大一般性辩论中提出世界只有一个体系、只有一个秩序、只有一套规则的国际秩序观。美国主张“以规则为基础的国际秩序”。

两种秩序观有着根本不同。在法律基础方面，中方主张，以基于联合国宪章的国际法为基础。美国主张“以规则为基础”，何为“规则”语焉不详。根据美国国务卿布林肯的对外表态，涵盖有法律约束力的“硬法”、没有法律约束力的“软法”，以及国际社会共同制定的“法律”和“原则”。在法律机制方面，中方主张以联合国体系为核心。美方声称是“国际社会共同建立的机构”，没有提及联合国的地位，也没有明确何为“国际社会共同建立的机构”。

美方提出“以规则为基础的国际秩序”，是“自由主义国际秩序”的翻版，实质是谋求主导对“规则”的定义权、认定权、解释权，贬损宪章在国际法中的基础地位，以“家法帮规”掌控全球制度性霸权，动摇联合国在国际体系中的核心地位，以“小圈子”取代联合国多边机制。

（二）区域主义之争

美国在联合国体系之外建立各种各样的“小集团”。中国主张在联合国框架下建立区域和专门性的国际组织，作为对联合国体系的补充。

在宪章框架下，主权国家有权按照自己的意愿和国家利益开展经济、社会、文化、人权等领域的国际合作。在国际安全方面，宪章赋予区域组织在维持国际和平与安全与解决区域争端等方面的职能，将区域组织纳入联合国维护国际和平与安全的全球体制之中。需要注意的是，区域组织不能损害安理会在维护国际和平安全方面的核心地位，区域组织采取武力行动须获得安理会授权。由于宪章没有规定区域安排的定义，也没有规定由谁认定，为美国等有关国家和组织滥用相关规定，建立政治安全的“小集团”带来可乘之机。

美西方打着所谓“区域合作”的旗号，在亚太地区推进所谓“印太战略”，推进北约六轮东扩并“东进”亚太，强化“五眼联盟”，巩固美日印澳“四边机制”，提升美英澳“三边安全机制”，加强同中国周边国家的双边军事同盟，在印太地区排出“五四三二”阵势。

中国与有关国家共同建立“上海合作组织”，在成立宣言和上合组织宪章中均明确“恪守联合国宪章宗旨和原则”是根本遵循，旨在应对非传统安全领域的反恐问题，是对宪章集体安全制度的补充。中国还倡导建立亚洲基础设施投资银行、金砖国家新开发银行，致力于促进有关地区经济发展，是对包括世界银行等联合国专门机构在内的国际金融秩序的完善和推进。

（三）意识形态之争

美西方历来在国际法领域以意识形态划线。特别是冷战结束后，美国成为唯一“超级大国”，在全球大力推行“民主自由人权”的意识形态，将以政治民主、经济自由和西式人权为核心的自由主义价值观作为判断国家行为“正当性”“合法性”的依据，图谋建立由美国主导的“自由主义国际秩序”，巩固全球霸权。本世纪初，面对新兴市场和发展中国家群体性崛起，霸权地位衰落，美国对这些国家掀起了新一轮意识形态打压。

中国始终坚定维护联合国宪章确立的各国主权平等原则，主张各国有自主选择和发展社会制度和意识形态的权利，主张文明的平等性、包容性、多样性。坚持文明没有高下优劣之分，只有特色、地域之别，不同社会制度、不同意识形态、不同的历史文化、不同发展水平的国家都应相互尊重，平等相待。

（四）国家管辖权之争

国际法的核心内容之一就是确立各国管辖权的边界。各国从本国利益出发，都极力扩大自身管辖权，争夺域外管辖权问题一直是国际法斗争的重点。

国外管辖权有立法、司法和行政管辖权之分。原则上国际法不禁止一国行使国外管辖权，但需满足一定条件。根据习惯国际法，确立域外立法管辖权要求管辖国家与管辖对象之间存在“合理的主权利益”或“实质联系”。域外司法和行政管辖权以域外立法管辖权为前提。除非国际条约另有规定，国外司法和行政管辖权仅限于在一国领土内实施，在本国境内行使国外司法和行政管辖权，通常需要通过国际司法合作，包括通过引渡、司法协助等方式才能实现。未经他国同意，不得在他国领土内行使司法和行政管辖权。

无论是历史上西方列强通过不平等条约攫取在华“领事裁判权”等，还是当今世界美国等未经他国同意在该国领土进行的越境执法，都严重侵犯他国领土主权，违反公认的国际法。

域外管辖权不同于美国法上的长臂管辖权。长臂管辖权是美国法中的民事司法管辖制度，是美国法院审判跨国和跨州民事诉讼的法律依据。长臂管辖权只是域外管辖权中司法管辖权的一种形式，其合法性取决于是否符合习惯国际法上的域外管辖权原则。

国外管辖权也不同于单边制裁。单边制裁指一国在未获国际条约或习惯国际法授权的情况下，通过单边立法或行政措施等方式，对他国及其个人或实体采取非武力的强制措施。域外管辖是导致单边制裁的一个原因。单边制裁的合法性取决于是否有国际法依据。在没有安理会授权，不符合WTO“安全例外”条款、反措施等规则，也没有合法域外管辖依据的情况下，采取的单边制裁均为非法。

（五）国际法规则解释适用之争

美国是国际规则和机制的最大破坏者，对国际法和国际机制“合则用、不合则弃”，对有利可图的规则“把控主导”，对有利益冲突的条款“着力规避”，对束缚手脚的规范“打破重塑”，将国际法作为维护霸权的政治工具。在国际法基本原则上，篡改国家主权平等原则，按意识形态把国家分为三六九等。违反不干涉内政和禁止使用武力原则，对异己频繁进行武力干涉、武力威胁、政治胁迫和经济制裁，绕开安理会授权采取单边军事行动，扩大解释适用武力自卫规则。篡改人权国际保护规则，鼓吹“人权高于主权”，推行“人道主义干涉”。还违反善意履行国际法义务原则，搞双重标准和例外主义，选择性适用国际法。

中国始终坚持联合国宗旨和原则，依法行使权利，善意履行义务和责任，坚持国际法的平等统一适用，坚持相互尊重国家主权和领土完整，反对霸权和干涉他国内政，是国际规则的积极践行者。

二、国际立法中的政治博弈

当前，大国博弈和全球治理复杂联动，各国纷纷抢抓制度性权力，围绕着全球公域、全球公共产品、全人类共同价值的国际立法博弈加剧，目前有四个方面、十大国际立法进程。

（一）规范全球公域活动的国际立法

1、海洋生物多样性协定

始于2004年，历时19年，《国家管辖范围以外海洋生物多样性协定》终于在2023年3月4日达成一致，这是《联合国海洋法公约》框架下的第三个执行协定，在海洋法发展史上具有里程碑意义。

《协定》旨在为国家管辖范围以外的公海和国际海底区域海洋生物多样性保护和可持续利用建章立制。《协定》共12部分，76条，规范的对象是海洋生物多样性，主要包括四方面的内容，一是海洋遗传资源的获取和惠益分享，二是公海保护区的设立条件和程序，三是国家主导的环境影响评价标准、程序和内容，四是非强制性的能力建设和技术转让的形式和内容，此外还规定了遵约机制和争议解决程序等条款。《协定》是各方利益妥协的产物、总体务实平衡，有利于促进海洋环境保护和资源养护。作为发展中海洋大国，我国建设性全程参与谈判，为协定文本通过作出积极贡献。

2、国际海底开发规章

国际海底“区域”矿产资源开发规章是国际上第一个旨在落实人类共同继承财产原则的国际立法。国际海底及其资源属于全人类共同财产，任何国家不能据为己有，实行和平利用、共同管理和惠益分享国际制度。谈判在2011年启动研究，2015年开始讨论，2016年提出“零草案”，迄已完成草案二读，谈判进入关键阶段。该规章的内容主要涉及开发活动准入规则（包括申请、审查、批准）、开发利用规则、环境保护规则、缴费机制、开发管理监督规则、资源惠益分享、损害赔偿、争议解决等问题。

我国是深海活动大国，也是最大的发展中国家，在谈判中要顾及广大发展中国家的利益关切，兼顾国际社会整体利益和全人类利益，找到各方利益汇合点，实现合作共赢。

3、空间资源开发规划

空间资源开发规则是当前外空领域最重要的国际立法。联合国外空委于2021年成立空间资源工作组开始讨论，此前，非政府组织建立海牙空间资源治理工作组，经过几年讨论曾提出一套规则建议，包括空间资源的定义和权利性质、开发利用活动的合法性、开发活动登记、环境保护、惠益分享、能力建设与技术转让，以及国家的监管责任、损害赔偿责任和争端解决制度等。目前，政府间空间资源开发规划谈判还在起步阶段。我国是空间活动大国，在谈判中要坚持外空法基本原则，兼顾平衡各方正当利益，促进空间资源开发活动惠及全人类。

（二）规范全球公共产品的国际立法

1、国际塑料污染防治公约

国际社会对塑料污染的关注始于海洋塑料垃圾。2017年第三届联合国环境大会决定设立海洋垃圾和微塑料专家组研究制定具有法律约束力国际文书。2022年3月第五届联合国环境大会将塑料污染关注点从海洋塑料扩展到全部塑料，并通过决议建立政府间谈判委员会，开启了就全球塑料污染防治制定一项具有法律约束力的国际文书的进程。2022年政府间谈判委员会在乌拉圭举行第一次会议，第二次会议于今年5月在巴黎举行，计划于2024年前完成谈判。

目前谈判焦点包括：一是公约目标，是设定原则性目标还是具体年限目标。二是公约范围，各国普遍认为公约应建立塑料“全生命周期”治理模式。目前，国际社会对“全生命周期”概念尚无一致定义。大部分国家认为，“全生命周期”包括塑料生产、消费、使用、末端处置等各阶段。欧盟、小岛屿国家认为，“全生命周期”应向前延伸至塑料原料生产阶段。中国等主张应聚焦塑料废物收集、利用和处置环节，并考虑不同国家的国情和能力。三是公约管控措施，是采取全球的、强制性的措施还是国家主导的、自愿性的措施。四是履约支持机制，是关于发达国家是否提供技术和资金支持的问题。

我国作为塑料生产、消费和出口大国，须统筹生态环境保护与经济社会发展，立足发展中国家定位，做好谈判工作。

2、大流行病公约

新冠疫情背景下，2021年12月世卫大会特别会议通过决定，设立政府间谈判机构（INB）起草谈判“大流行病公约”。2022年起至2023年5月，政府间谈判机构已召开五次正式会议，形成了“零案文”并完成一读，并计划于2024年上半年完成谈判。

该公约旨在规定大流行病预防、准备、应对方面国家与国际组织的权利义务关系，内容将涉及病原体获取与惠益分享、技术转让、药品知识产权保护、供应链和物流网络等多个领域。谈判过程中，发展中国家普遍强调公平的重要性，认为应在资金、能力建设、惠益分享、技术转让等方面加强对发展中国家的支持；发达国家则强调病原体分享、监督机制，统一健康、保护人权、透明度等内容，要求各国对预防应对大流行病承担共同责任。

中国一直致力于大流行病的防范和应对，积极为全球抗疫贡献智慧和力量，强调公约的制定应秉持尊重成员国主权和相关权利、坚定维护多边治理体系、维护人类命运共同体理念、尊重多样性和差异性、公平等原则。

3、海牙国际私法会议管辖权项目

海牙国际私法会议管辖权项目是法律领域的国际公共产品，旨在就各国法院如何行使民商事诉讼管辖权制定统一规则。2019年7月，海牙国际私法会议通过了涉及间接管辖权的《承认与执行外国民商事判决公约》。2020年起，为继续探讨各国法院如何行使直接管辖权以及就此达成某项国际安排的可能性，海牙会议决定继续讨论管辖权项目，研究就直接管辖权规则制定法律文书的可行性和必要性、法律文书类型、直接管辖权规则、平行诉讼规则、建立合作机制等问题。其中，平行诉讼规则是焦点，即相同当事人就同一诉讼标的向不同国家法院起诉时，有关法院应如何处理。我国正在修订民事诉讼法，积极参与直接管辖权规则和平行诉讼问题规则制定有助于服务我国民事诉讼法改革方向和高水平对外开放。

（三）惩治国际犯罪、保护人权的国际立法

1、危害人类罪公约

危害人类罪针对的是平时和军事用词，请慎用对平民的谋杀、灭绝、奴役等行为，是国际公认的最严重罪行之一。国际法委员会自2015年开始审议危害人类罪专题，2019年通过防止及惩治危害人类罪条款草案，联大六委会也在2019年开始讨论是否以条款草案为基础制订公约。2023年4月，联大六委召开续会讨论是否制订公约以及国际法委员会的条款草案。会议期间，不少《罗马规约》缔约国主张以《规约》规定的危害人类罪为蓝本制定危害人类罪公约。

该项立法进程可能涉及预防和惩治危害人类的国际犯罪行为，大体包括以下三方面内容，一是危害人类罪的定义，二是对该罪的管辖、调查取证、审判，三是引渡、司法协助等国际合作问题。

中国不是《罗马公约》缔约国，但一直重视打击严重国际罪行。据此，我们在谈判中强调，《罗马规约》远非普遍性国际公约，缔约国不能将规约规定强加给非缔约国，打击危害人类罪应尊重国家主权平等和不干涉内政等原则。

2、打击网络犯罪公约

联合国打击网络犯罪公约是联合国在网络领域主持制定的第一个全球性公约。此前，美欧等曾就此制定区域性的《布达佩斯公约》。联合国公约2019年启动谈判，目前已举行5次会议，主要涉及以下几方面：一是网络犯罪的定义；二是刑事管辖权的行使；三是就打击网络犯罪开展引渡、刑事司法协助、执法合作；四是网络犯罪预防措施，以及能力建设问题。

谈判过程中，美欧大力推动将其主导的《布达佩斯公约》模式移植到新公约中。网络犯罪的定义和范围是相关谈判的一个争议焦点。一些国家认为，网络犯罪仅包括纯粹网络犯罪，即针对计算机及网络设施、系统和数据本身的犯罪；另一些国家则认为网络犯罪还包括利用网络实施的传统犯罪。

中国正加快网络强国建设，在网络技术应用方面走在国际前列，也面临电信诈骗等犯罪高发等严重问题。我们主张根据技术发展和打击网络犯罪的需要，尽可能扩大公约定罪和国际合作的适用范围，同时注重强化私营部门的责任，强化对网络犯罪的源头治理。

（四）规管非国家行为体活动的国际立法

1、跨国公司与人权法律文书

跨国公司与人权法律文书旨在明确跨国公司在商业活动中侵犯人权的法律责任，重在解决跨国公司侵害人权且受害人救济无门的情形。自2014年以来，已举行8次会议，主席先后提出3办案文建议。草案包括受害人权利与保护、国家预防义务、诉诸救济的权利、司法管辖权、法律责任、司法合作等问题。

我国已成为主要投资输出国，大型国有企业海外布局不断深化，各类经营风险明显增多。我们主张法律文书应统筹兼顾发展权和其他人权，充分尊重各国司法主权，为跨国企业提供稳定可预期的法律指导。

2、私营军事和安保公司法律文书

联合国人权理事会从2010年起开始讨论私营军保公司规管问题，并于2017年设立工作组，主要规管私营军事和安保公司在外国开展的活动。各方对是否应制定有法律约束力的规则尚存分歧。2023年4月，工作组召开第4次会议讨论监管草案。草案内容主要包括军事服务和安保服务的定义，私营军保公司向国家提供军保服务的范围，私营军保公司母国、签约国、活动地国的认定及其义务和责任，有关犯罪的管辖权，受害人救济措施，私营军保公司问责机制，以及司法协助和引渡等问题。

在谈判中，我们主张在维护安保公司派出国正当权益的同时，妥善顾及作为私营军保公司主要活动地的发展中国家的正当权益。

三、政治外交博弈的司法化

当前，各国对国际司法机构的借重上升，相关司法活动具有以下特点：一是案件数量增多，更加关注人权、环保、气候变化等国际社会共同利益。二是国际司法机构管辖门槛不断降低。三是政治外交问题司法化加剧，各国重视利用国际司法机构打“法律战”，政治外交争议被包装成为人权条约诉讼。四是诉诸咨询意见程序成为各国维护权益的重要手段，最受关注的是三大咨询意见案：国际法院巴以问题咨询意见案、国际海洋法法庭涉气候变化咨询意见案、国际法院气候变化问题咨询意见案。相关征询意见程序正在推进中，我国将采取提交书面意见等方式参与案件。

近年来，气候变化在国际议程中不断前置，特别是气候变化问题司法化加剧。小岛屿国家等通过诉诸全球和区域性国际司法机构争取权益，气候变化法可望在未来几十年成为国际法热门领域。

四 、我国涉外立法与国际机制建设

坚持统筹推进国内法治和涉外法治，是习近平法治思想的重要内容，党的二十大报告强调要加强涉外领域立法。近年来，我们推动四项涉外立法和一项国际机制谈判取得积极进展。

外交部等部门于2019年出台《关于对赴外国管辖海域开展科学研究进一步加强管理的通知》。去年11月，国务院颁布《缔结条约管理办法》，该法于今年1月实施。去年12月全国人大常委会首次审议《外国国家豁免法（草案）》和《对外关系法（草案）》，今年全国人大常委会将继续审议，两部法律并有望年内通过。